《从法治国到法治》——8.10刘军宁博士与关天网友对话录


8月10日下午，风景如画的什刹海边某露天酒吧院内，北京的关天网友济济一堂，原以为会有约五十人，结果来了大约80人左右。三时许，刘军宁开始与网友的对话。他的个人讲演大约半小时，随后各网友轮翻上阵提问，大约持续了三个小时。以下为此次对话的记录。
由于本人没有录音，这是现场所做的笔录，可能有些遗漏或者不完全的地方，敬请各位谅解并给予补充。


谢谢主持人。陈永苗给我出的题目是“从依法治国到法治”，在这里我不打算把我的原文念一遍，因为大家在网上都可以看到，我今天主要讲讲《从依法治国到法治》这篇文章写作的背景和强调的重点。（http://www.tianyaclub.com/New/PublicForum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=no01&idArticle=65194&flag=1）重在与大家交流。

背景：我的这篇文章《从法治国到法治》大约是1997年出来的。大约在15大前夕，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的口号。这在中国以前没有被广泛讨论过，我关注的主要因素是：
1、当时的法学家，特别是权威的法学家对这件事的阐释，这个口号是当时法学所最大的科研题目。
2是我一直对费孝通先生文章中的一段话耿耿于怀，这在一会儿我会加以说明。
“依法治国”的提法出来后，法学界普遍都认为是一个很大进步，我认为如果要“依法治国”，那么其中的关键不是“治国”，而是“法”。因为在无可依照时，用什么治很重要。在有可依照时，则用什么来依照就重要了。所以说，比较重要的是对于“法”的界定是什么。
我认为，这里的核心是：法是统治阶级意志的体现，法体现党的意志，按党的意志依法治国，这里我们可以用一个替代：法是什么？法是意志，法是党的意志，那么，按意志治国=按党的意志治国，化为按意志来治国，这与以往的提法相比会产生多大差异？不大！这里的关键是对“法”的界定差别不大。“法”仍被界定为先进阶级或者先锋队的意志。而意志的特点有两个，第一，意志是多变的。第二，按意志治国有很强的主观色彩。
“依法治国”最关键的是怎么界定“法”，如果这个界定没变化，则不会对整个社会带来很大变化，我们能划出“人治”与“法治”的分水岭么？这是当时写此文章的一个原因。
这里涉及的另一个概念是“建设社会主义法治国家”。
“法治国家”的概念最早是由康德提出来的，指人们按法律联合起来，法律体现大家的意志。而在中国最早是来源于法家。
所以说，“法治国家”既有中国文化，也有西方文化背景。
德国历史是对“法治”最好的注脚。1945年西德被英法德占领后才有了现代意义的法治。尽管康德18世纪就提出了这个概念，但它不足以给德国带来法治。如今我们引用它也不等于会带来法治。

第二个原因是费孝通先生在《乡土中国》中有一段话：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人与人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素”。这段话是说法治的意思并不是法律本身能够统治，法律要靠权力支持，其实是依法执行，并非没有人的意志。既然法是人制定的，那么就只可能是由人来“依法治国”。这就是说中国人心中总有一个模模糊糊的“天条”概念。在中国人看来，英美的说法是个笑话。怎么能说“法”自己能统治？“法”应该是人制定的。哈耶克说“法”不是人制定的，是人一点点发现的。人只是法产生的中介。而中国人说皇帝口含天线。难道费先生说错了么？这其实是在于中西方对法律的理解不同。
西方人认为，人只能发现法律，并运用在社会中。如果你认为法律是超过人意志的，才能“法治”。不能把人的意志任意地变为法律，这样会变成专横的法律。
而中国人认为，法律没有腿怎么会走？这是错的。
这是我写这篇文章的第二个原因。
我对这篇文章的背景介绍到这里。


以下为网友提问与刘军宁的回答。如有遗漏，敬请补充。
问：依法治国的概念、契约论。（这是位大约是学法律的女网友的提问，我没能记录完全，请她本人看后给补充一下吧）
刘：中国与西方的差别在于：西方是由法律在统治。首先它不能是统治者的意志。没人有资格统治我们。而我们所说的“依法治国”看不到平等的契约关系。在这样的“依法治国”之下，不可能有平等关系，它是按统治者的意志转化的法律在统治百姓。

问：一方面法治有自在性，二是法是人一点点发现的。那么法的合法性如何判定，由谁判定？
刘：这是个很吊诡的问题。因为如果由多数人认可来承认法的合法性的话，同样有可能是专横的意志。所以说，多数人可以成为判定法的合法性的一个来源，但不是全部。它应该是超越意志之上的。因为只要是意志，就有可能被新的意志推翻。没有什么是不可以通过意志来推翻的。它的正当性有两个衡量标准，一是超乎所有人之上。人的权利自由尊严。在符合这个价值之上来判断能否成为法律，但却不能推翻基本的权利。

问：第一个问题民主和共和的关系。第二个问题是是否是理念、规则高于民主？依法和法治哪个更理想？
刘：为什么我讲共和高于民主？美国的共和党主张每一个州都有平等的代表权，按分给它的选举人席位来决定。美国国体是共和的，不是简单的一人一票。如果民主高于共和，那么总统候选人去纽约、华盛顿等人多的地方把选民争取到就好了，他们为了平衡多数人的意志而确保各州的选举人席位。所以说，美国是共和高于民主的体制，有时这二者是不兼容的。共和不共和要看制度安排。美国考虑了比人头更复杂的地缘因素。所以说美国的制度安排是共和。每个人对这个体制都有发言权。如果是绝对民主，仍是私有政权。所以说，共和的政权比民主的政权更公平。今天这两者有时混合在一起，但更注意的是共和。
规则高于民主的问题。规则通常是民主过程的产物。不是两个果子比谁大谁小，而是规则是果子，民主是树。两者没有可比性。


问：希特勒是不是合法政府？中国盼望明君。政府的合法性从何而来？
刘：合法性有三层意思：一是合乎实在法的行为；
二是否合乎人心中的法的合法性——法的正当性；
三是是否合乎自然法的合法性
按严格成文法来说，希特勒政权是合法的，但不等于是正当的。他当时上台可以说合乎部分民心，有点正当，但他不合乎自然法的要求，不符合人类存亡的价值。当时是根据卫玛宪法先出来的，只要是多数人同意他就可以上台，所以说，多数人的意志盖过了一切。单纯的多数人决定会导向专制。以多数人的意志铺平了通向专制的道路。现在德国的法律规定，不能通过立法剥夺人的自由财产权。堵住了纯粹民主走向独裁的道路。所以说现在的德国宪法是成功的。

问：法毕竟是主观的产物，人毕竟是法的发现、制订者，我认为并不能完全否定“法律是统治阶级意志的体现”这个说法。
刘：我们今天是做价值分析，不是评价。我从不认为“法律是统治阶级意志的表现”是错的，只能说不是这样，不同人有不同的理解，信什么就得到什么。我们不用去评判它对还是错，而是要问自己能否承担这一后果。（未完待续）

呵呵，职业特点~~，先发了再说。

（继续）

问：我是一个学法律的研究生，一直以来都对自己所学的没有什么疑惑。前阵子在BBS上遇到一个问题，就是为什么大家都知道刻盘是违法的，但大家还要去做？我在想为什么违法的就不能做？这个“应该”从何而来？我一下子就感觉比较困惑了。
刘：在这里，法治与守法是两个概念。法治是对统治者的要求，守法是对普通人的要求。存在一些法律管不到的地方。我们绝大多数人是在帮助执行法律。

问：依法治国的动力机制是什么。如果能够达到真正的向宪政转变，应该在哪些方面创造条件？
刘：外部法治要求是怎么在内部转换的不是我所了解的，因为我们不参与。可以用可口可乐做例子。如果说我们不允许生产可口可乐，那么，暂时不能生产。但如果越来越多的人欢迎这个产品，我们说最后，可口可乐最终会进入市场。
所以说我们认为如果有市场需求，而且这个需求越来越大，那么终究会有人提供需求，当这个需求大量积累，那么终有一天会带来供应。

问：1、法本身就是一种意志，您认为最好的法的概念是什么？
2、怎么防止法治异化？
刘：首先是概念。我认为拥有什么概念就会得到什么结果。法律的概念是人们发现的外部的规则。我们不能认为人治时代有可继承的法律就认为它是法治。其本质还是人治。
防止法治异化，你的意思就是怎么样防止让狗变成狼。而中国还没有“法”，它从第一天起就是当狼来养的，所以在中国是一个驯化的问题，我们要让它不要太强也不要太弱，要想办法让它进入一个合适的角色。

问：消费者在维护法律中有什么作用？
刘：消费者对商品和服务的要求越多越具体，得到的商品和服务质量就越高。在中国，消费者权益是很重要的领域，但消费者组织很不发达。
在西方发达国家，普通消费者把这个权力让渡给消费者协会，所以在平时进行商品和服务的消费时不用太紧张。而我们每个消费者都要自己加以注意，我们的消费者组织要么不知道信息，要么不说。比如中国的上市公司，现在基本都是在套普通民众的资产。上市公司就好比是奶牛，吃老百姓这个草，变成奶交给国家。而我们现在几乎没有关于此类事情的官司。在这一点上做得不够。

我这是拿人家的手短 ：）），所以早早发了

作者：吹口琴的猫　回复日期：2003-08-11　12:17:46
发的真快！早知道我就不录音了，我还没整理呢。

呵呵，我这是职业习惯~~抢个先。

不过我没有录音，前面这些还算完整，此后的就记录得比较零碎，你现在整理也来得及啊~~~

刘先生当时似乎说：中国人认为皇帝是口含天下的（我记的大概是这个），在中国人心中总有一个模模糊糊的“天条”概念……

我漏了前句，谢谢俄狄浦斯

呵呵，还是砍柴兄说的对，我一直在想刘先生说的是天下还是天宪呢：P

（再继续）

问：法被发现的主体是什么，谁有资格发现法律？
刘：法治之下，规则是被发现的，每个人都可以发现，但不是每个人都有权宣布，所以需要我们的努力，使我们能够有权宣布。
在“依法治国”之下，是统治者按照统治者的意愿来制订规则的。当法律是当权者的意志时，很多人发现法律的权力就被剥夺了。
这是法治与“依法治国”的区别。

问：中国的文化传统允许中国实行联邦制么？
刘：按传统，中国不适合实行任何联邦制。

问：感觉现在法治观念是有冲突的，欧陆法和英美法有一些区别。中国主要是大陆法系的法律观念，英美法的影响比较浅，请刘博士谈谈英美法系在中国的前景和可能性。
刘：我的直觉，首先，中国大陆法的基本格局不会改变。
另外，近年来中国去国外学法律的大多是去美国，他们正在努力将他们所学带回国内，所以我想会在我们产生一些影响。
所以我估计将来会是一种以大陆法为框架，掺杂美洲法的情况。

以上为我记录的现场部分问答。由于没有录音，所以不完全，我整理了我没有记全的刘军宁博士部分回答如下（如有记得全的网友，敬请补充）。

刘：法律是以保障人的自由为前提的，是自在的过程。比如自由落体是向下的，不能因为有人的意志而把它规定为向上的过程。

刘：国家越乱，则法律越多，说明法律是用来对付老百姓的，可钻的空子也越多。一国即使法律完备，但如果官员腐败，则法律也不会被运用得好。法不在多，在于统治者本身是否被法律所统治。
老子说，“治大国如烹小鲜”，就是说不能总是翻炒，最多翻一次就够了，因为如果翻炒多了，最后鱼与骨就分开了，不成样子了。这个意思就是说统治者不要轻易扰民。

刘：是不是共和要看两点：一是公共权利，天下是否为所有人所拥有。
二是在共和之下，公权要用和平的方式来运用。


另外，十年砍柴提到现在有“依法治国”庸俗化的倾向，感觉似乎有些话还没有说完；花岗岩兄提到关于在 中被争论的保护财产权的问题，我在现场已经听晕了，记得也就比较乱。就请二位自己补充一下吧 ：）。

8.10刘军宁博士与网友的对话录我就整理到这里，力求原汁原味，以使没有参加座谈的网友也能了解当时的情况，也便于参加过的人再思索。

谢谢 吹口琴的猫 补充

ti

对了，陈永苗同学，你看这个整理的东东可用么？